A pesar de las múltiples variables que la economía experimenta durante esta época, en nuestro país la venta de vivienda nueva sigue registrando récords históricos, pues, según datos del Ministerio de Vivienda, en el primer semestre se vendieron más de 119 mil unidades, lo que representó un aumento del 5% frente a los mismos datos registrados en 2021, pero también, junto a esto, según datos del DANE, los créditos hipotecarios registraron una alza considerable al incrementarse un 8.3% en comparación con el primer semestre del año pasado.
De acuerdo a lo anterior, esos resultados reflejan el dinamismo que la economía viene mostrando y, a su vez, cómo están confluyendo cada vez más los intereses entre los distintos contratantes para conseguir créditos que estén garantizados con hipotecas, y, entre los cuales, no solo están los que se adquieren para la adquisición de vivienda, sino también, para la consecución de otro tipo de préstamos de consumo.
Por ello, para facilitarse ese tránsito comercial, en el que el deudor se beneficia del préstamo y, consecuentemente, el acreedor encontrar seguridad suficiente que le proteja el pago del capital y los intereses del crédito concedido a través de la hipoteca; como es conocido, el ordenamiento jurídico estableció, para ese tipo de negocios, la posibilidad de que entre los contratantes se constituyan hipotecas cerradas o abiertas.
Las primeras -cerradas-, son aquellas que acceden a respaldar una obligación crediticia cierta y determinada que manera previa a la constitución de la hipoteca especificó unos términos y condiciones para su cumplimiento, y cumplidas, la posibilidad para que se cancele, porque extinguida la obligación principal (el pago del préstamo y sus intereses), la accesoria -hipoteca-, sigue su misma suerte, se extingue.
Mientras que, las segundas -abiertas-, usualmente establecidas sin límite en la cuantía, se otorgan para afianzar obligaciones dinerarias presentes o futuras -indeterminadas o determinables- que llegare a contraer el deudor con las personas o entidades en cuyo favor constituye el gravamen, pudiendo ser la hipoteca constituida de manera previa o posterior -eventual o condicionada-; por lo que, puede este gravamen subsistir o no cancelarse, así no haya créditos existentes a cargo del deudor.
Ocurre, sin embargo, que particularmente con la hipoteca abierta, pueden suceder algunos eventos que en un plano netamente procesal conllevan, indefectiblemente, a que se produzca la cancelación sí o sí de dicho gravamen, cuando:
1. Se hace efectiva la garantía real -hipoteca- en un proceso ejecutivo en el que se busca el remate del bien para con su producto pagarse la deuda o compromisos dinerarios no cumplidos por el deudor y, en tal proceso judicial, si el acreedor hipotecario no hace exigible, así no lo fueren, todos los otros créditos que tiene a cargo el deudor amparados en la hipoteca (numeral 1° artículo 455 C.G.P.), llevará a que el juez ordene su cancelación, y así, podrían quedar sin garantía los préstamos que no reivindicó (Tribunal Superior de Bogotá, Sentencia de 7 de octubre 2009. Exp. 06200500295-01. Magistrado, Marco Antonio Álvarez).
2. Con respecto a la vivienda afectada a vivienda familiar, consistente en proteger el inmueble en favor del cónyuge o compañero permanente que no es propietario y, de esa manera, el inmueble ser inembargable (art. 7 Ley 258 de 1996); pueden configurarse los siguientes eventos:
a) Si sobre ellos se constituyó una hipoteca que fue anterior al registro de la afectación familiar -inembargable-, claro está que debe protegerse la garantía real constituida por los acreedores hipotecarios y, de ese modo, no podrían los deudores morosos, dado ese caso, protestar el embargo del inmueble pretextando la afectación familiar, ya que, además de vulnerarse el postulado de la buena fe, nadie concedería un préstamo con ese propósito que tendría, claro está, un fin dañino (numeral 1° artículo 455 del Código General del Proceso; y, Corte Constitucional. Sentencia C-664 de 12 de noviembre 1998).
b) Contrario sensu, si se trata de la constitución de una hipoteca abierta que garantizará no solo el crédito para fines de adquisición, mejora o construcción de vivienda -los cuales permiten desvirtuar la inembargabilidad del inmueble afectado a vivienda familiar-, sino también, para otros tipos de créditos, la doctrina y jurisprudencia especializada indica que “(…) extinguida esa obligación, el juez tiene que cancelar el gravamen, así de demuestre la existencia de otras deudas respaldadas, porque, de lo contrario se socavaría la protección que brinda la afectación a vivienda familiar, especialmente, su inembargabilidad (…)”.
Entonces, si por ejemplo, el prestamista, que es un banco, le concede a los propietarios un crédito hipotecario abierto para la mejora de su vivienda (limita el concepto de inembargabilidad), pero además, también le otorga préstamo para respaldar la tarjeta de crédito, “el acreedor debe tener claro que extinguida la primera obligación, la hipoteca igualmente se extingue, por lo que no puede subsistir so pretexto de ser abierta y de estar vigentes otras obligaciones, dado que, si así fuera, se desconocería el carácter inembargable de la vivienda familiar, por la vía de ensanchar unas excepciones que son de interpretación restringida”. (Tribunal Superior de Bogotá, Sentencia de 25 de septiembre 2007. Exp. 07200700275-01. Magistrado, Marco Antonio Álvarez)
En conclusión, en el primer caso, debe siempre el acreedor hipotecario, en el proceso, presentar todas las acreencias vigentes que tenga con el deudor, so pena de quedar esos préstamos sin garantía.
Y, en el segundo, por una parte, deben los deudores reconocer que la constitución posterior de la afectación a vivienda familiar no tiene la entidad jurídica para acabar la eficacia del cobro efectivo de las obligaciones crediticias amparadas primeramente en la hipoteca y, por el otro, el acreedor hipotecario tener claro que, si presta y garantiza con hipoteca abierta otros conceptos distintos que son adicionales a la adquisición, construcción o mejora de vivienda, estos últimos con la fuerza para desvirtuar la inembargabilidad de la afectación a vivienda familiar, no podrá persistir en la vigencia del gravamen hipotecario abierto para que se le garanticen con hipoteca otras obligaciones.
Juan Camilo Ángel
Abogado Especialista en derecho comercial
MBA Project Managment
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