En virtud de que las empresas requieren de un administrador que no solo represente ante cualquier tercero sus intereses, sino también, que sea administrada conforme a los fines que unen a sus dueños en relación a la actividad económica que desarrolla la sociedad; es por ello que la ley reguló las responsabilidades y deberes que deben cumplir los administradores en el ejercicio de sus funciones, en aras de delimitar en qué eventos los administradores obraron conforme o no a la luz de la ley.
Sin embargo, a pesar de que cada vez más las empresas vienen adoptando criterios y procesos de “buenas prácticas” que les permitan lograr mayor eficiencia y transparencia en la administración de las mismas, como lo es la implementación de “gobiernos corporativos”, he advertido, en el ejercicio de mi profesión, mucho desconocimiento por parte de administradores en cuanto al régimen de responsabilidades y sancionatorio que los cobija durante el rol que desempeñan, por un parte, y, por el otro, quizás mucho más, en la atención y gestión de los conflictos de intereses o competencia con la sociedad en los que se ven inmersos.
Por ello, motivado a que, a través de este escrito, las personas que se desempeñan en ese rol tengan un conocimiento más profundo sobre las dos premisas descritas, procederemos entonces explicar cada uno de ellos con el fin de que, con su comprensión, sepan evitar o manejar situaciones legales que puede resultar adversas para su profesión, reputación o patrimonio.
Fuente: www.banrep.gov.co
Régimen de Responsabilidades
Con respecto al régimen de responsabilidades, lo primero que hay que decir es que, según la Ley 222 de 1995, una persona tendrá la calidad de administrador de una empresa cuando desempeñen actividades como: representante legal, CEO, gerente, presidente, miembro de junta directiva, consejo directivo, factor y liquidador; como también, aquellos que, de manera indirecta, y sin ser administradores, están inmiscuidos en ejercicios de gestión, administración o dirección de la compañía, cuando se trata de sociedades por acciones simplificadas (S.A.S.).
Ahora, al tenor de lo dispuesto en la Ley indicada, los administradores, como personas conocedoras de técnicas de administración y que saben asumir riesgos de forma consciente y razonada, deben siempre obrar con (i) buena fe, (ii) lealtad y con todo el (iii) deber de diligencia y cuidado de un “buen hombre de negocios” -“deberes fiduciarios”-, significando esto que el régimen aplicable a aquellos es más exigente con respecto a la responsabilidad profesada por el Código Civil, el cual está relacionado con una prevención del riesgo -“un buen padre de familia”-.
En ese sentido, lo anterior no puede traducirse en que el administrador tenga una obligación de resultado, es decir, que siempre tenga que acertar en todos los negocios que realice y que deba indefectiblemente reportarle a la compañía beneficios económicos para la empresa. Al contrario, en simples palabras, lo que realmente quiso regular la normativa es que aquellos siempre pongan todo su empeño para construir y lograr decisiones informadas, con conocimiento e ilustración sobre los distintos factores que se relacionan con las determinaciones que se llegaren a tomar, aun a pesar de que no se consigan los objetivos o efectos planeados.
Por lo tanto, los deberes que han de cumplir los administradores en atención a sus deberes fiduciarios, son:
1. Desarrollar el objeto social: Acciones conducentes a desarrollar las actividades económicas de la empresa
2. Velar y dar cumplimiento a todas las disposiciones legales del ordenamiento jurídico colombiano y las establecidas en los estatutos de la empresa.
3. Cuando aplique, velar para que permita un adecuado desempeño de las funciones por parte del revisor fiscal de la empresa, brindándole los recursos, información contable, financiera y administrativa correspondiente.
4. Proteger y guardar toda la información relacionada con la empresa, tanto comercial como industrial, así como de abstenerse de utilizar indebidamente la información privilegiada.
5. Brindar un trato equitativo a todos los socios de la empresa y respetar su derecho de inspección.
6. Abstenerse de participar en actos que impliquen conflictos de interés o competencia con la sociedad.
Responsabilidad de los administradores
Teniendo ya claro cuáles son los deberes fiduciarios que deben cumplir los administradores y, por consiguiente, su correcta y oportuna aplicación permitirles estar exonerados de cualquier tipo de responsabilidad que se pueda suscitar frente a su gestión; esto nos permite concluir que, su desatención, incluso, cumplimiento imperfecto (parcial), podría conllevarlos a situaciones de responsabilidad en donde, la regulación legal, ha previsto presunciones de culpabilidad por su acción u omisión.
En efecto, esto se configura, incluso de manera solidaria entre todos los administradores (por ejemplo: presidente y miembros junta directiva de la empresa), al momento de comprobarse culpa, daño y relación de causalidad entre la afectación y alguna o varias de las siguientes causales de incumplimiento, como lo pueden ser, a verbigracia: (i) la falta de sus deberes fiduciarios; (ii) por las sumas dejadas de repartir o excesos distribuidos en el reparto de utilidades; (iii) desmeritar la obligación de informar y obtener autorización en aquellos casos en los que se puedan dar conflictos de intereses o competencia con la sociedad, y; (iv) cuando haya ejecutado decisiones, aun cuando votó en contra o se opuso a la directriz.
Conflictos de intereses o competencia con la sociedad
Partiendo del principio de lealtad, el cual obliga a que los administradores deben prevalecer el interés social de la empresa por encima de los personales, por un lado se considerará entonces que el administrador estará en un conflicto de intereses cuando esté en una determinada decisión o actuación en la que pueda ver nublado su juicio para llevar a cabo una operación administrativa de la empresa en la cual tiene un interés particular, y que presentan circunstancias o reportan beneficios bien sea, únicamente para él, o para él y la empresa; y por la otra, con respecto a la competencia con la sociedad, es cuando el ente societario y el administrador concurren o compiten para obtener un mismo resultado, incluso cuando se actué en favor de un tercero que tiene la misma finalidad.
Por consiguiente, si bien es cierto que dichas situaciones están proscritas para el administrador, no es menos cierto que la misma regulación prevé la posibilidad de que el administrador pueda obtener autorización para efectuar tales actos que lo benefician a él de manera particular, o a él y a la empresa de manera simultánea, eso sí, siempre y cuando: (i) medie consentimiento afirmativo por parte del máximo órgano social (accionistas o socios) o por la junta directiva, según sea el caso; (ii) suministre toda la información pertinente y verdadera, y; (iii) no perjudique los intereses de la sociedad.
En estos casos, por supuesto, el voto del administrador debe excluirse en caso de que sea socio o accionista de la compañía, o si se trata de un miembro de la junta directiva debe abstenerse de votar, so pena de que dichas decisiones, como se dijo, conlleven a las sanciones y responsabilidades descritas, como también, a que exista nulidad de las actuaciones que atañen a la empresa.
Por lo tanto, teniéndose en cuenta que los conflictos de intereses pueden presentarse en diversas e innumerables situaciones, no es posible relacionar taxativamente las causales de cómo podrían configurarse. Sin embargo, a manera de ejemplos, se relacionan los siguientes:
a. Cuando un pariente del administrador contrata con la sociedad o tiene un interés económico en la operación.
b. Cuando el administrador celebra operaciones con personas naturales o jurídicas con las cuales tenga una relación de dependencia.
c. Cuando el administrador demanda a la sociedad, así dicha demanda sea atendida por el representante legal suplente.
d. Cuando el administrador celebra conciliaciones laborales a su favor.
e. Cuando el administrador como representante legal gira títulos valores de la compañía a su valor.
f. Cuando los miembros de la junta directiva aprueban la determinación del ajuste del canon de arrendamiento de bodegas de propiedad de dichos administradores.
g. Cuando los miembros de la junta directiva aprueban sus honorarios si dicha facultad no les ha sido expresamente delegada en los estatutos.
h. Cuando el administrador suscribe contratos con otras empresas en las cuales él también es administrador o tiene injerencia administrativa.
i. La adquisición de activos fijos a administradores o empleados de la empresa, cuando quienes participen en el análisis o toma de la decisión respectiva son los propietarios de los activos o son cónyuges o parientes de los dueños.
j. Las decisiones relacionadas con el nombramiento de cargos directivos, representantes legales, miembros de comités, cuando quien toma la decisión es parte de la lista de candidatos a proveer dichos cargos, o en los que participen cónyuges o parientes de la persona que toma la decisión para la designación o nombramiento del respectivo cargo.
k. El análisis y aprobación de operaciones de crédito solicitadas por personas naturales que sean cónyuges o parientes de la persona que participa en el proceso de análisis y aprobación.
Expuesto este panorama, es claro entonces, como conclusión, que no solo la función de los administradores está en atender sus deberes fiduciarios, sino también, determinar en qué casos podrían estar inmersos en situaciones de conflictos de intereses o competencia con la sociedad, y cómo, a raíz de ello, deberían actuar frente a esos casos para que evite situaciones adversas que puedan comprometer su patrimonio, profesión, reputación y la libertad.
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