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Foto del escritorJuan Camilo Ángel

Abuso del derecho y gobierno corporativo al filo de la navaja

Con el fin de llevar a cabo la implementación de las nuevas políticas en el sector minero energético, como también, en otras materias, el gobierno ha venido realizando una serie de acciones que han puesto en riesgo la estabilidad y la credibilidad del gobierno corporativo de Ecopetrol y, de paso, los intereses y derechos de los otros accionistas de la empresa, a través de algunas conductas que, a la luz de la ley y la jurisprudencia, podrían ser consideradas como abusivas.


En efecto, de acuerdo con las buenas prácticas que en políticas públicas ha construido la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico -OCDE-, del cual Colombia hace parte desde el año 2020, las empresas estatales, en cumplimiento a su gobierno corporativo, tienen el deber de cumplir con un doble propósito, como lo es, obtener ganancias en una práctica empresarial sostenible y servir al interés público, aun cuando se den cambios políticos y nuevos entornos sociales.



Foto: Héctor Fabio Zomara. El Tiempo.


En esa misma línea, las empresas públicas, en cumplimiento a esas buenas prácticas, deben lograr, entre otros objetivos, un mejor acceso al mercado de capitales, garantizar acceso al capital global y atraer a todo tipo de inversionistas, los cuales, no se entienden únicamente como procesos de democratización accionaria en donde se privatiza o se pierde control por parte del estado, sino como alternativas de expansión y crecimiento a través de una sólida implementación y cumplimiento de un gobierno corporativo, “(…) como elemento clave que mejora la aceptación, confianza y valorización de las acciones en el mercado; y cobra especial relevancia por la participación de diversos inversionistas cuyas expectativas requieren ser correctamente administradas (…)” (Fuente: Serie Políticas Públicas y Transformación Productiva No. 6/2012 de la OCDE)


Lo anterior, significa que, aun cuando las operaciones y el control de las empresas estatales se pueden ver influenciados por los cambios de carácter político, una estructura bien definida de gobierno corporativo, y su cumplimiento y respeto, puede ser visto como un respaldo que afianzará la percepción de los inversionistas o accionistas con respecto a que la empresa “se conducirá en beneficio de sus propietarios, sin dejar de lograr los objetivos para los cuales fue creada”.


Pero, en contraste de lo descrito, el nuevo gobierno, en su condición de representante de la nación como accionista mayoritario de Ecopetrol, ha venido actuando de manera diferente a los lineamientos desarrollados por la OCDE, incluso, frente a otras reglas establecidas en los estatutos, Reglamento de la Junta Directiva, Código de Buen Gobierno y artículo 44 de la Ley 964 de 2005, ya que, después de su posesión, el gobierno públicamente puso en tela de juicio la procedencia de varios de los miembros de la junta directiva de la compañía, e, influyó, para que se hicieran algunos cambios en el interior de esta, que impulsaron la incertidumbre que ya de por sí estaba centrada en Ecopetrol a raíz de las nuevas políticas de “decrecimiento” que viene implementando el gobierno, y las cuales, por rebote, están repercutiendo de manera desfavorable en el valor de la compañía en el mercado de capitales.


De manera entonces que, al entenderse que coexiste una relación muy estrecha entre los mercados de capitales y el gobierno corporativo, con mayor razón se hace imperativo que tanto los accionistas de la empresa petrolera como sus administradores actúen de manera diligente, profesional y cuidadosa –“como un buen hombre de negocios”- ante la sensibilidad que manejan dichos mercados, los cuales se mueven en torno a los cambios, decisiones, declaraciones y resultados que día a día generan las empresas a través de todos sus actores relevantes, junto con los agregados económicos que a nivel mundial se producen, y del cual Colombia en gran parte depende.


Sin embargo, como se anotó anteriormente, al parecer los inversionistas y mercados no entienden muy bien cuál es la incidencia que quiere darle el representante de los accionistas mayoritarios a la compañía petrolera y, de igual forma, cómo su nueva junta directiva, encabezada por una persona muy allegada al presidente de la república, enfrentará la disyuntiva que tiene entre seguir afianzando y consolidando la naturaleza económica de la empresa versus los criterios políticos fijados por el gobierno.

Pues, en relación con este último, el gobierno ha prohibido los pilotos de “fracking” en el país, ha puesto en modo incierto la exploración y explotación de petróleo y gas hacia futuro, en momentos en donde la transición energética se ha venido aplazando y reconsiderando en otras formas por los principales países productores de hidrocarburos en el mundo, tanto más cuando, a través de reforma tributaria, la administración nacional impulsó y concretó unos impuestos adicionales al sector minero energético y, por tanto, dichas circunstancias verse reflejado en el desvalor continuo de las acciones de Ecopetrol.


Ahora, si bien es cierto que el gobierno debe llevar a cabo su programa de gobierno, pero también, hacer un ejercicio legítimo de su derecho como representante de los accionistas mayoritarios de la nación en Ecopetrol, también es cierto que su ejecución no puede ser desmedido y en dirección a afectar los otros derechos que tienen los accionistas minoritarios.


Tampoco, a su vez, desconocer que, Ecopetrol, a través de un American Depositary Receipt –“ADR”-, cotiza en el mercado de valores estadounidense sus acciones, lo que significa que también debe atender y respetar el orden jurídico que regula dicho mercado de capitales y, con ello, observar los derechos inherentes a los inversionistas extranjeros, contenidos y supervisados por The Laws that Govern the Securities Industry of Securities and Exchange Comission -SEC-.


Y es que, si se tiene en cuenta que el abuso del derecho es, en principio, el ejercicio legítimo de un derecho, eso no significa que este se pueda hacer de manera desproporcionada, pues, hacerlo sin el límite o prudencia necesaria que se requiere, como por ejemplo, del mismo modo en el que el gobierno lo viene haciendo, conlleva a que este se efectúe de manera ilícita, ya que este se está consumando en provecho exclusivamente de sus ideales políticos y en desmedro lo de los derechos de los accionistas minoritarios, quienes están siendo afectados de las diversas medidas y actuaciones políticas mencionadas que han inducido a que Ecopetrol hoy sea la única compañía del mundo de su sector que está sufriendo una devaluación de sus acciones (-9.9% al 29 de noviembre de 2022 – Diario la República), como también, a través de la reforma tributaria recientemente aprobada por el congreso, imponer un “government take” entre un 35% y 60%, que dependerá del precio internacional del crudo, y la no posibilidad de descontarse en la renta el pago que hacían por concepto de regalías.


Es por ello que, muchas de las principales compañías petroleras estatales del mundo, y que incluso, pertenecen a la OCDE, tales como: Saudi Aramco (Arabia Saudita), Petrobras (Brasil), British Petroleoum (UK), Petrochina (China), Total Energies (Francia), Shell (Países Bajos), ADNOC (Emiratos Árabes Unidos) y Equinor (Noruega) si bien están comprometidas con la transición energética, eso no quiere decir que dichas responsabilidades primen o ignoren los derechos que tienen los inversionistas al confiar en la naturaleza y actividades de dichas empresas y, por ello, los representantes mayoritarios o administradores de dichas compañías ser demasiado prudentes cuando se trata de definir planes de corto y mediano plazo en búsqueda de la neutralidad del carbono que requiere el planeta, incluso, en la imposición de ciertas cargas u obligaciones adicionales, ya que entienden las dinámicas económicas y consecuencias legales que se mueven alrededor de estas.


Por consiguiente, en atención a toda la normativa local e internacional que atañen a Ecopetrol, todos los administradores de Ecopetrol (junta directiva y presidente de la compañía) deberían optar por cumplir estrictamente sus deberes fiduciarios (Ley 222/1995), para, de esa forma, cumplir con los parámetros de gobierno corporativos adoptados por la empresa en función a su naturaleza económica por la cual fue creada y, así, rehacer la confianza de los inversionistas y mercados en la empresa. Eso, por un lado.


Y por el otro, el gobierno nacional, en cabeza del presidente y de la cartera de minas y energía, entender las implicaciones negativas que en materia económica podría seguir viviendo la empresa petrolera y, por ende, el país, en caso de que no sepan equilibrar todos los criterios asociados a la aceleración de la transición energética, porque, de lo contrario, podrían muchos inversionistas hacer valer sus derechos ante los estrados judiciales nacionales o internacionales como consecuencia de la vulneración al gobierno corporativo de la empresa y, paralelamente, reclamen los perjuicios que presuntamente pudiera haberlos afectado como consecuencia de los abusos del derecho generados por el accionista mayoritario, el gobierno.


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